一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 二、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 实践中,用工单位承担工伤保险责任前通常需要经过劳动关系确认、工伤认定等程序;但是在建筑、矿山等领域,工伤事故频发,经过层层转包和分包,农民工的劳动关系难以认定,为了保护农民工的权益,法律拟制出了用工主体责任,是为了及时、有效保护劳动者的合法权益而跨越劳动关系所设置的一项特殊劳动保护制度。 当不具有用工主体资格的单位或个人招工,或者不具有资质的单位或个人挂靠在一个项目上招工,就构成违法用工,一般的工伤认定需要以劳动关系为条件,故很多此类劳动者在申请工伤认定时受阻后,即转向劳动关系确认程序,在经过仲裁、诉讼等一系列程序,劳动关系确认请求终被驳回,浪费很多时间精力,如果直接申请申请确认用工主体责任将会大大节省时间精力,无需证明存在劳动关系。 对于建筑施工企业来说,在违法转包、违法分包、挂靠经营、“包工头”因工伤亡,以及达到退休年龄继续在原单位工作的5种情形下即使劳动者与用工单位不存在劳动关系(亦无需确认劳动关系)也很可能将用工单位作为工伤保险责任的主体,由用工单位对劳动者承担工伤保险责任。 企业如果不想自己面临巨额赔付,最好选择靠谱的合作伙伴,确认合法的资质是必要的,在生产经营、管理用工等方面应做到合法、合规,尽力避免触发法律拟制的用工主体责任。
对于农民工来说,很多农民工遭受工伤后,因不懂法,又不能得到正确的诉讼引导,救济途径不当,走了很多弯路。在确认劳动关系难度大,证据少的情况下可以选择用工主体责任来申请工伤认定,农民工可直接申请用工主体责任工伤认定,若在认定过程中因用工关系受阻,建议劳动者可选择以下救济途径:工伤认定申请登记——仲裁、诉讼请求确认该施工单位为用工责任主体单位——继续申请工伤认定——工伤保险责任仲裁——工伤保险责任诉讼。但用工主体责任不是最终责任,因《劳动合同法》第九十四条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”故劳动者在起诉时可列施工单位和实际施工人为共同被告,承担连带责任。若劳动者仅起诉施工单位承担责任,该单位在承担责任后可依法向实际施工人进行追偿。